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L’on. Carlo
Costantini, Membro della Giunta per il
Regolamento, Membro della I Commissione
Affari Costituzionali della Presidenza del
Consiglio e Interni, è autore, insieme all’on.
Mura, di una proposta di legge dal titolo:
“Nuove disposizioni in materia di
affidamento condiviso dei figli” presentata
l’8 febbraio 2007.
Ad un anno esatto, quindi, dalla legge n. 54
dell’8 febbraio 2006 che ha messo in
evidenza disfunzioni applicative di una
certa rilevanza, l’on. Costantini, avvocato
patrocinante in Cassazione, ha risposto alla
necessità oggettiva di apporre correzioni
fondamentali per la corretta applicazione
della legge vigente.
In caso di separazione dei genitori, il
nostro ordinamento ha prediletto, di prassi,
l’affido esclusivo.
Esattamente l’8 febbraio del 2006, è stata
approvata una legge che ha introdotto, nel
nostro ordinamento, l’affido condiviso dei
figli.
Nel nostro ordinamento ed anche nella prassi
giurisdizionale dei tribunali, la questione
relativa al conflitto tra genitori ed alla
necessità di procedere all’affidamento di un
figlio, veniva automaticamente risolta con
l’affido esclusivo. Si è sempre ritenuto,
anche per effetto di una mancanza di
previsione normativa specifica sul punto,
che l’affidamento ad un genitore, fosse la
soluzione migliore in caso di separazione
dei coniugi per prevenire e tutelare il
minore, per escluderlo da condizioni di
potenziale conflitto.
Questo è frutto di un approccio culturale
che risale a tanti anni addietro, tutto
italiano. In altri paesi europei, la cose
sono completamente diverse. La visione di
tipo culturale che in Europa si ha, non
parte dalla salvaguardia del benessere dei
genitori, ma parte dal diritto del figlio
garantendogli la bi-genitorialità.
Che cosa è l’affido condiviso?
Il bambino, anche in caso di separazione dei
genitori, conserva integro ed intangibile il
diritto a conservare i due genitori.
Sul piano normativo, questo vorrà dire che
la conservazione del diritto di entrambi i
genitori ad avere l’affidamento, diverrà la
prassi, mentre il sistema dell’affidamento
esclusivo, l’eccezione alla regola.
Si attua, in questo modo, un vero e proprio
sovvertimento dello status quo ante. Mentre
precedentemente, l’affidamento esclusivo
rappresentava la regola e l’affidamento
congiunto - che è cosa diversa dall’affido
condiviso - era l’eccezione oggi il
ragionamento è esattamente l’opposto.
Si parte dal diritto del minore, diritto
intoccabile da qualunque giudice; di
conseguenza, l’affido esclusivo, diventa un
elemento eccezionale. Purtroppo, nel
febbraio del 2006, questa previsione
normativa è stata formulata in modo debole,
fragile, non particolarmente prescrittivo.
Tanto è vero che le prime applicazioni
pratiche, da parte dei tribunali, hanno dato
luogo ad interpretazioni distorte della
norma. In molti casi è stato negato l’affido
condiviso, per esempio, perché i genitori
abitavano lontano, oppure perché era
presente un alto tasso di conflittualità tra
i coniugi. Ciò, in parte per indisponibilità
dei mezzi da parte dei Tribunali ed in parte
per abitudine, oltre che per la vaghezza del
dato normativo, non particolarmente
prescrittivo.
Ci descriva lo scopo principale della
norma.
Lo scopo principale di questa norma è stato
quello di rafforzare il vincolo, di rendere
l’affidamento condiviso, la regola, mentre
l’affidamento esclusivo, una eccezione. A
quest’ultimo si dovrà ricorrere solo quando
la costanza di rapporti tra il minore ed uno
dei genitori, costituisca un pericolo per
quest’ultimo. Si pensi alla
tossicodipendenza, all’alcolismo, ad una
personalità criminale o violenta, in questi
casi, il giudice, per tutelare l’interesse
del minore, applicherà l’art. 155 bis
facendo retrocedere il diritto alla
bi-genitorialità. In tutti gli altri casi
sarà inviolabile il diritto all’affidamento
congiunto dei due genitori.
L’eccezione, dovrà essere motivata
dimostrando di salvaguardare, in questo
modo, l’interesse del bambino.
Il progetto di legge che lei ha
presentato prevede anche il “mantenimento
diretto”. Di che si tratta? Cosa prevede
oggi la pratica?
Era una grande innovazione che era stata
introdotta, ma ancor oggi di scarsisa
applicazione.
Oggi la norma prevede che, quando c’è
l’esigenza del mantenimento del figlio
minore, il coniuge non affidatario
contribuisce trasferendo un assegno alla
mamma che, nel 90% dei casi convive col
minore, per contribuire al mantenimento del
figlio. Questo modo di procedere, non solo
ha determinato delle distorsioni all’interno
delle quali, in tantissimi casi, l’importo
viene utilizzato per finalità diverse, ma
soprattutto ha contribuito ad allontanare il
padre dal figlio per l’esistenza di questo
“filtro” nella gestione dell’interesse del
minore che non ha funzionato.
Lo scopo del mantenimento diretto è proprio
quello di conservare un rapporto diretto tra
genitore non affidatario e minore.
In che modo, allora, si attua il
mantenimento diretto? E se il genitore
affidatario non è d’accordo?
Un attimo. Davanti al giudice si stabilisce
che il papà, genitore non affidatario, paghi
al figlio la scuola, il vestiario, lo sport
ecc e la mamma, genitrice affidataria, per
esempio, provveda alle esigenze di tipo
alimentare. Questo aspetto non solo
semplifica il rapporto tra figlio e genitore
non affidatario, ma lo mantiene vivo. Con
questo disegno di legge è stata introdotta
una enunciazione prescrittiva dettagliata
del mantenimento diretto.
E’ vero che la proposta di legge si
occupa anche dei diritti dei nonni nei
riguardi dei nipotini figli di genitori
separati?
Sì. I nonni sono figure processualmente
escluse, che pagano le decisioni di
separazioni dei figli e subiscono
l’allontanamento ingiusto dai nipotini. In
questi casi, il nonno, non ha voce in
capitolo.
Con questa proposta di legge abbiamo voluto
offrire la possibilità ai nonni di
rivolgersi al Tribunale, pur non essendo
parte processuale, e vedersi concedere il
diritto di avere rapporti coi nipoti figli
di genitori separati per non essere privati,
così, della gioia di frequentarli e vederli
crescere.
Altre novità di rilievo?
L’audizione del minore nell’udienza
presidenziale. Troppo spesso, l’audizione
del minore non si risolve in qualcosa di
concreto, di stabile. Il minore viene audito
ma non viene considerato. Interveniamo anche
in questo caso modificando l’art. 155
sexsties, imponendo che il giudice prenda in
considerazione la sua opinione tenendo,
ovviamente conto dell’età e del grado di
maturità.
In buona sostanza, quello che pensa il
minore, assume valore ed una importanza
maggiore rispetto al passato.
Altra novità fondamentale è l’introduzione
della mediazione familiare. Questo è un
grande tema sul quale il Comune di Sorrento
ha organizzato un interessante convegno
alcune settimane addietro.
Parlando riservatamente con alcuni
magistrati ho verificato che anche loro
auspicano l’introduzione di un istituto che
li svincoli dall’esame di una fase
particolarmente delicata e cioè quella della
riconciliazione e della mediazione tra i
coniugi in lite. Abbiamo introdotto una
nuova formulazione dell’art. 709 che
introduce l’istituto della mediazione
familiare. In altre parole, una volta che il
giudice ha esperito il tentativo di
conciliazione, i coniugi sono tenuti a
rivolgersi ad un centro pubblico organizzato
dai Comuni, dai servizi sociali di
mediazione familiare per cercare di arrivare
ad un accordo. La successiva fase del
processo, sarà subordinata alla
presentazione di questo accordo esperito
presso quelle strutture. In questo modo, si
eviterà che il giudice, per mancanza di
tempo dovuta all’eccessivo numero di casi da
trattare, conceda tropp o poco tempo ad una
fase cruciale e delicata della separazione.
Solo dopo aver esperito questo tentativo,
certificato dall’istituto che si occupa di
mediazione familiare, il processo potrà
proseguire. Diventa un condizione di
procedibilità.
Sembra che ci siano nuove disposizioni
anche per la disciplina di figli nati fuori
dal matrimonio.
Ci sono aspetti che fanno riferimento anche
alla questione dei figli naturali nati fuori
dalla famiglia legittima. Il primo problema
sorto, è stato quello della competenza e
cioè del Tribunale dei minori o del
Tribunale ordinario. In merito, abbiamo a
disposizione pochi precedenti perché siamo
ad un solo anno dall’entrata in vigore della
legge.
Siamo orientati ad eliminare ogni disparità
tra i figli naturali ed i figli legittimi ma
dovremo spingerci oltre, eventualmente
incidendo su altre iniziative legislative.
Il figlio naturale non ha gli stessi diritti
del figlio legittimo in materia successoria
e sul rapporto con gli zii, per esempio.
Oggi, il figlio naturale nato dalla famiglia
di fatto o dall’unione civile, è
pesantemente discriminato rispetto al figlio
nato dal matrimonio.
Si pensi alla comunione ereditaria riferita
ad un’azienda. Se il padre muore e lascia
un’azienda a quattro figli tre dei quali
nati dal matrimonio ed uno nato fuori dal
matrimonio, i tre figli nati nel matrimonio,
possono estromettere dalla comunione e
liquidare il figlio nato al di fuori del
matrimonio. Se si pensa che, in Italia, un
sesto dei figli nascono fuori dal
matrimonio, si capisce l’importanza del
provvedimento.
Allo stesso modo il figlio naturale può
avere il nonno ma non avere lo zio, cioè il
fratello o la sorella del padre o della
madre. Non le sembra un assurdo?
Altri aspetti innovativi?
L’introduzione del doppio domicilio utile
anche a superare il concetto del genitore
collocatorio, conseguenza dell’affidamento
esclusivo.
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